Wird ein Unternehmen insolvent, haben diejenigen, die in der Zeit davor noch mit ihm in Geschäftsbeziehungen gestanden haben, häufig ein Problem: der Insolvenzverwalter kann aufgrund der Vorschriften über die Insolvenzanfechtung Geld und andere Leistungen wieder zurückverlangen. Dies dient der Vergrößerung der Insolvenzmasse. D. h. es kann mehr Geld für die Verfahrenskosten verwendet werden oder auch für eine Erhöhung der Quote, die am Ende des Verfahrens an die Gläubiger auszuschütten ist. Unter Umständen trägt das durch die Anfechtung generierte Vermögen also auch dazu bei, dem Grundsatz Geltung zu verschaffen, dass alle Gläubiger möglichst gleich viel aus der Insolvenz erhalten sollen.

Die Anfechtung kann dabei vier bzw. (nach älterem Recht) zehn Jahre zurückreichen, und vor allem die Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) setzt die Geschäftspartner eines insolvenzgefährdeten Unternehmens einem dauernden Risiko aus. Daher ist die Ermöglichung der Anfechtung nach dieser Vorschrift wiederholt auf Kritik gestoßen.

Voraussetzung für die Vorsatzanfechtung ist, dass der spätere Insolvenzschuldner bei der anfechtbaren Rechtshandlung (zum Beispiel bei einer Überweisung oder einer Verrechnung) mit dem Vorsatz handelt, seine Gläubiger zu benachteiligen. Der Geschäftspartner, der eine Zahlung oder sonstige Zuwendung erhalten hat, d. h. der Anfechtungsgegner, muss zusätzlich diesen Vorsatz des Schuldners zur Zeit der Handlung gekannt haben. Hier lässt es die Rechtsprechung ausreichen, wenn der Insolvenzverwalter sich auf einige wenige Umstände berufen kann. Liegen diese Umstände vor, dann ist von einem bestehenden Vorsatz des Schuldners auszugehen. Dabei kann es sich beispielsweise handeln um 

- erfolglose Zwangsvollstreckungen, 

- zurückgebuchte Lastschriften, 

- eine Erklärung des Schuldners, die Forderung seines Geschäftspartners nicht erfüllen zu können.

Wenn derartige Umstände vorliegen, sind alle nachfolgenden Leistungen des Schuldners bis zum Insolvenzantrag anfechtbar. Und zwar unabhängig davon, ob die die Art und Weise der Leistungen irgendwie anrüchig war bzw. ob der Schuldner dem betreffenden Gläubiger ungerechtfertigte Vorteile verschaffen und damit die übrigen Gläubiger schädigen wollte. Der Anfechtungszeitraum kann dabei, wie gesagt, mehrere Jahre betragen.

Nun gibt es allerdings Bewegung bei dem für das Insolvenzanfechtung zuständigen IX. Senat des Bundesgerichtshofs. Mit Urteil vom 06.05.2021 hat der Senat eine Neuausrichtung seiner Rechtsprechung angekündigt. Er hat bestimmte Beweiserleichterungen für die Insolvenzverwalter einkassiert. Darüber hinaus hat er ausgesprochen, dass der Schuldner nicht nur aktuell, sondern auch, was die Zukunft angeht, das Bewusstsein haben müsse, die Forderungen seiner Gläubiger nicht befriedigen zu können. Damit kommt auch den Umständen, die bisher für das Vorliegen des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes ausreichend waren, eine geringere Bedeutung zu. Prozesse für Insolvenzverwalter werden schwieriger, weil sie jetzt das neue Kriterium, nämlich eine zukünftig nicht zu erwartende Befriedigung der Forderungen der Gläubiger, darlegen und beweisen müssen.